ضوابط قرار دادهای بازار سرمایه از منظر فقه اسلامی - عقود اسلامی

به نام خدا دانشگاه آزاد اسالمی – رشته تحصیلی :دکتری مهندسی مالی موضوع :عقود اسالمی استاد :دکتر حنیفی دانشجو :مسعود قربانی تنظیم و ارائه1402/09/15 : گفتار اول قرض واژه قرض به معنای بریدن و قطع کردن است و در اصطالح قرارداد معین با احکام و شرایط خاص می باشد. تعریف قرض: قرض عبارت است از مالی را به ضمان ،ملک دیگری نمایند ،به اینکه به عهده او باشد خود آن مال یا مثل یا قیمت آن را بپردازد. به تملیک کننده «مقرض» و به قبول کننده ملک «مقترض» یا «مستقرض» می‌گویند. ماهیت‌قرارداد‌قرض: قرارداد قرض ،قرارداد تملیکی معاوضی است .یعنی قرض دهنده مال را به ملکیت قرض گیرنده در می آورد و قرض گیرنده متعهد می شود ،عوض آنچه قرض کرده ،به قرض دهنده برگرداند . 2 قرض انعقاد‌قرارداد‌قرض: قرارداد قرض به ایجاب و قبول نیاز دارد؛ مثل اینکه قرض دهنده بگوید « :این مال را به تو قرض دادم» و قرض گیرنده بگوید« :قبول کردم» یا هـر لفظ دیگری که بیانگر این دو معنا باشد .اگر به قصد قرض مالی را بپردازد و دیگری با همان قصد بگیرد ،قرض منعقد می شود؛ یعنی عقد قرض بدون لفظ و به وسیلة معاطات ( معامله بدون عقد) نیز تحقق می‌یابد. جواز‌یا‌لزوم‌قرارداد‌قرض در قرارداد قرض از دو جهت در جواز و لزوم آن بحث می شود ،نخست اینکه ،یکی از دو طرف قرارداد حق دارد عقد را فسخ کرده ،مال قرض داده شده را برگرداند؟ دوم اینکه اگر در قرارداد قرض ،مدت تعیین شود ،قرض دهنده حق دارد قبل از سررسید مطالبه قرض کند؟ امام خمینی (ره) در جواب این دو میفرماید: قرض ،عقد الزم است ،پس قرض دهنده حق فسخ و رجوع به عین قرض داده شده را ندارد ،کما اینکه قرض کننده حق فسخ و بر گرداندن عین را قیمی ها ندارد .قرض دهنده حق دارد مهلت ندهد و از قرض کننده بخواهد که قرض را بپردازد ،هر چند قرض کننده نیازش را از طریق آن قرض ،برآورده نکرده یا زمانی که امکـان بـرآوردن نیاز باشد ،سپری نشده باشد .اگر در قرارداد قرض ،مدت تعیین شود ،صحیح است و عمل به آن الزم است و قرض دهنده قبل از پایان مدت ،حق مطالبه ندارد. 3 قرض شرط زیاده ،هدیه و کارمزد در قرارداد قرض: هر نوع زیاده بر عهده قرض گیرنده ربا و حرام است و پرداخت هر نوع زیاده از طرف قرض کننده بدون شرط قبلی ،به عنوان هدیه یا غیر آن ،حالل و در مواردی مستحب است. اما گرفتن کارمزد برای عملیات اعطای قرض به ویژه زمانی که این کار توسط مراکزی مانند بانک یا صندوق قرض الحسنه صورت پذیرد ،جایز است .مراکزی که ناچار به تحمل هزینه هایی چون اجاره ،حقوق کارکنان و غیره هستند ،قرض دهنده می تواند تمام این هزینـه هـا را بـه عنـوان کارمزد از قرض کننده دریافت کند و اگر تعداد قرض کننده ها زیاد است به تناسب بر کل آن ها تقسیم نماید. 4 قرض شرط رهن ،ضمانت و کفالت در قرارداد قرض: اگر در قرارداد قرض شرط شود که قرض گیرنده ،چیزی را نزد قرض دهنده رهن بگذارد یا فردی را به عنوان ضـامن یا کفیل معرفی کند ،چنین شرطی هر چند به مصلحت قرض دهنده است اما ربا و حرام نیست ،زیرا این شرط در حقیقت نفع مالی برای قرض دهنده به دنبال ندارد و فقط پرداخت اصل بدهی را تضمین می کند. اگر قرض دهنـده شـرط کند که از شیء به رهن گذاشته شده استفاده نماید ،ربا و حرام است اما بدون شرط و در صورت رضایت صاحب رهن ،استفاده از منافع رهن اشکالی ندارد. 5 گفتار دوم دين دین ،مالی ثابت در ذمه یک فرد به نفع دیگری است که به یکی از اسباب دین حاصل می شود ،به کسی که مال بر گردن اوست «مدیون» و به دیگری «دائن» یا «غریم» می گویند .سبب دین دو گونه است: الف) اختیاری ،مانند قرض کردن ،مالی را در بیع سلم (صلح و سازش) مبیع قراردادن ،در بیع نسیة ثمن قراردادن ،اجرت قراردادن در اجاره، مهر قراردادن در عقد نکاح یا عوض قراردادن در خلع (عزل کردن) و امثال اینها. ب) قهری ،مانند ضمانات ،نفقه همسر دائم و مانند آنها. انواع دین: دیـن (بـدهی) دو نوع اسـت ،دیـن حـال (بـدون مـدت یـا مـدت دار سررسیدشده) و دین مؤجل و مدت دار. در نوع اول دائن حق دارد هر زمان که بخواهد طلب خویش را مطالبه کند. در نوع دوم ،تا زمان سررسید ،دائن حـق مطالبـه نـدارد و مدیون تکلیف پرداخت ندارد. 6 دين پرداخت دین : زمانی که مدت تعیین شده به پایان می رسد ،طلبکار حق دارد مطالبه کند .با مطالبه وی ،بر بدهکار واجب می شود که از هر راه ممکـن بـه دنبال پرداخت بدهی خود باشد ،گرچه این کار به وسیله فروش کاال ،سرمایه و زمین و ملک باشد یا ناچار شود طلب خود را از دیگری مطالبه کند یا امالک خویش را به اجاره دهد. کاهش دین در مقابل پرداخت زودتر: گاهی فردی از کسی به دلیـل بیـع نسیه ،سـلف(پیش خرید) یا سبب دیگری ،طلـب مدت داری دارد و از طرفی بـه دلیـل نیـاز ،دوست دارد مقداری از طلبش را صرف نظر کند تا در مقابل ،زودتر از موعد مقرر آن را وصول کند ،همین طور گاهی بدهکار دوست دارد در مقابل کاهش مبلغ بدهی ،زودتر از موعـد ،دین خود را پرداخت کند .فقیهان شیعه بدون هیچ اختالفی ایـن عـمـل را صحیح می‌دانند. 7 دين جریمه تاخیر در پرداخت دین : شکی نیست هر نوع افزایش مبلغ بدهی ،در مقابل تمدید مدت ،ربا و حرام است. بحثی که وجود دارد این است که آیا طلبکار در قرارداد قرض می تواند برای الزام بدهکار به پرداخت به موقع بدهی شرط جریمه تأخیر در پرداخت ،نماید؟ و آیا می تواند شرط جریمـه بگذارد و او را تهدید کند به اینکه اگر در سررسید مقرر به پرداخت اقدام نکند ،مبلغ جریمه خواهـد گرفت؟ ▪امـام خمینـی ،گرفتن هر نوع زیاده هر چنـد بـه عنـوان جریمه دیرکرد را از مصداق های ربا می دانند . ▪حضرت آیت ا ...رضوانی از فقهای شوارای نگهبان نیز در توجیه مصوبه شورا مبنی بر جواز دریافت جریمه تأخیر در بانک ها ،می گوید: جریمه تأخیر ،ربا نیست ،بلکه بانک میگوید« :سر ماه باید قسط خود را بپردازی ،اگر نیاوردی ،در همان موقع باید فالن مبلغ را بههنووان جریمهه بپهردازی ،نهه ای کهه جریمهه را میدهی تا مبلغ [ = قسط[ یک ماه دیگر پیش تو بماند ،لذا تأخیر تأدیه ،ربا نیست .حال که ربا نیست ،اگر در ضم نقد یا قرض شرط شده باشد ،حکم المؤمنون‌عند‌شروطهم دارد و اشکال به وجود نمیآید». 8 دين ناتوانی در پرداخت دین : با فرارسیدن مهلت مقرر ،بدهکار باید بدهی خود را بپردازد ،مگر اینکه توان پرداخت آن را نداشته باشد یا با پرداخت آن ،دچار عسر و حرج گردد ،در این صورت مطابق آیه انظار ،بر عهده طلبکار است که به بدهکار مهلت دهد. جریمه تاخیر در قوانین ایران: یکی از راه های کنترل بازپرداخت بدهی افراد به بانک ها در نظامهای ربوی ،تمدید مدت بدهی با نرخ بهره جدید یا گرفتن درصدی به صورت بهره دیر کرد است .در ایران پیش از انقالب ،طبـق آیین دادرسی مدنی ،بهره تأخیر تأدیه ۱۲درصدی ساالنه برای دیون وجـود داشـت. با پیروزی انقالب ،بانک ها برای جلب مشارکت مردم و ترغیب مشتریان به بازپرداخت بدهی ،نه تنهـا بهـره تأخیر تأدیه را مطالبه نمی کردند؛ بلکه نرخ بهره را به صورت کارمزد تا حد چهار درصد کاهش دادند لیکن با توجه به سوء استفاده برخی از افراد ،با تصویب مجلس و شورای نگهبان مقرر شد در صورت تعیین و درج مبلغ سود و خسارات در قرارداد ،این وجوه توسط بانکها مطالبه گردد. خالصه مطالب آنکه؛ شورای نگهبان اخذ بهره دیرکرد را طبق نظر حضرت امام غیرشرنی میداند و فقط در صورتی که در مت قرارداد بهصورت شرط ضم نقد تعهد شود که مبلغی به ذمه امضاء کووده تعلق گیرد ،آن را قابل مطالبه میشمرد؛ به همی جهت ،درباره بدهیهای اشخاص به نظام بانکی ،بدون پذیرش چوی شرطی در مت قرارداد ،به تصویب قانون از سوی مجمع تشخیص مصلحت نیاز بود. 9 دين بیع دین : یکی از مسائل مهم دین به ویژه در عصر حاضر ،امکان خرید و فروش دیون و مطالبات مدت دار است. اگر بیع دین خصوصاً به کمتر از قیمت اسمی به شخص ثالث (تنزیل) صحیح باشد ،راهکار مهمی برای تأمین مالی در اختیار دولتها و بنگاهای اقتصادی قرار می گیرد و آنها می توانند مطالبات مدت دار خود را به صورت اسناد متحدالشکل درآورده و در بازار به فروش برسانند و از این طریق نیازهای کوتاه مدت خود را ،به نقدینگی را تأمین کنند. نظر اکثریت فقها :بیع دین واقعی صحیح است و خریدار مالک تمام دینی می شود که مدیون بدهکار است. نظر حضرت امام در پرسش و پاسخ به شرح ذیل است :ایشان به حرمت و ربوی بودن بیع دَی فتوا میدهود سؤال :1در رساله احکام از قول حضرتنالی نوشتهشده که خرید و فروش سفته و چک تضمیوی به کم یا زیاد اشکال ندارد .جواب :فروش چک یا سفته به شخص ثالث به کمتر ربا و حرام است. سؤال :2اگر کسی در مقابل طلبی که دارد سفته یا براتی داشته باشد و بخواهد طلب خود را پیش از ونده آن به کمتر از آن بفروشد اشکال دارد یا نهه جواب :اگهر سهفته یها بهرات را بهه خهود بدهکار بفروشد به کمتر مانع ندارد ،ولی فروش آن به غیر مدیون به کمتر ،ربا و حرام است. 10 دين بیع دین در حقوق ایران : بحث بیع دِین ،در حقوق ایران در تنزیل اسناد تجاری از طرف بانک ها مطرح است ،عملیات مربوط به خرید دین بر مبنای آیین نامه موقت تنزیل اسناد که در سال ۱36۱توسط شورای پول و اعتبار به تصویب رسیده و متعاقباً در شورای نگهبان نیز مطرح و به اکثریت آرا ،مخالف بـا شـرع و قانون اساسی شـناخته نشده است ،انجام می پذیرفت. اما از سال ۱3۸۹قرارداد خرید دین به صورت رسمی وارد قوانین بانکی کشور شد ،در ماده ۹۸قانون برنامه پنجم توسعه آمده است: به عقود مندرج در فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا ،عقود اسالمی استصناع؛ مرابحه و خرید دین اضافه می شود. 11 دين بررسی تطبیقی دیدگاه مذاهب اسالمی پیرامون بیع دین : الف) بیع دین به مدیون . ۱فروش دین حال یا مؤجل (مهلت دار) به خود مدیون ( یا غیر مدیون) در صورتی که ثمن آن مؤجل باشد ،نزد اکثر فقها ،باطل است؛ چون به اعتقاد آنان مصداق بیع دین به دین است. . ۲فروش دین حال یا مؤجل به خود مدیون در صورتی که ثمن حـال باشد به اعتقاد اکثر فقها جایز است ،چون مصداق بیع است و منعی از آن نشده است. ب) بیع دین به غیرمدیون . ۱فروش دین حال یا مؤجل به غیر مدیون در صورتی کـه ثـمـن آن مؤجل باشد نزد غالب فقها ،باطل است چون به اعتقاد آنان مصداق بیع دین به دین است. . ۲فروش دین مؤجل به غیر مدیون در صورتی که ثـمـن حـال باشـد ،بنظر غالب فقها صحیح است. 12 گفتار سوم بیع مهم ترین و شایع ترین قرارداد مالی میان مردم ،قرارداد بیع است که مورد توجه دین اسالم بوده و برای آن ضوابطی تعیین شده است. تعریف بیع: عقد بیع عقدی است که به موجب آن هر یک از فروشنده و خریدار ،مال خود را در عوض مال طرف مقابل ،به وی تملیک می کند. ماهیت بیع: قرارداد معاوضی و تملیکی است یعنی بعد از پایان بیع ،ثمن به ملکیت فروشنده و مبیع به ملکیت خریدار در می آید. اگر عقد بیع فاسد (باطل) باشد ،مشتری با گرفتن مبیع مالک نمی شود و ضامن مبیع خواهد بود .به این معنی که واجب است آن را به مالکش برگرداند و اگر از بین برود ،واجـب اسـت کـه مثـل یـا قیمت آن را بپردازد . 13 بیع انعقاد بیع: قرارداد بیع به ایجاب(تصدیق) و قبول نیاز دارد و با هر لفظی که مقصـود را برساند نوشته می‌شود. لزوم بیع: قرارداد بیع چه با لفظ نوشته شود چه با دادوستد عملی (معاطات) ،قرارداد الزم است مگر اینکه برای یکی یا هر دو اختیار فسخ بوده باشد .دو طرف حق دارند در صورت رضایت طرفین قرارداد را اقاله کنند و معامله را فسخ نمایند. انواع بیع به حسب بایع و مشتری: قرارداد بیع یا مستقیم از طرف مالک واقع می شود،یا با وکالت یا والیت از یک طرف یا از دو طرف هم واقع ‌می شود ،از یک طرف به عنوان اصیل (مالک) از طرف دیگر به عنوان وکیل یا ولی ،باشد .اگر مال دیگری را بدون وکالت و والیت بفروشد یا مالی که برای خودش نباشد را بفروشد ،معامله را «بیع فضولی» گویند که با اجازه مالک اصلی صحیح و گرنه باطل است . 14 بیع شرایط عوضین: اول :عین بودن مبیع :امام خمینی می فرمایند :معتبر است مبیع ،عین ( اشکال مادی) باشد ،پس شامل منافع (خدمات) و حقوق نمی‌شود. دوم :تعیین عوضین از منظر مقدار :در تعیین مقدار اشیای مورد معامله از وزن ،پیمانه ،متر و گاهی از عدد استفاده کنند. سوم :تعیین عوضین از منظر جنس و وصف :از منظر جنس و اوصاف مشخص باشند . چهارم :ملک طلق بودن عوضین :ملک طلق (شفاف بدون معارض) و اختصاصی متعاقدین باشند. پنجم :قدرت بر تسلیم عوضین:متعاملین نسبت به آنچه که معامله کنند قدرت بر تسلیم داشته باشد و به همین سبب فروش پرنده ای که رها شـده یـا ماهی که در آب آزاد رها شده یا حیوانی که فرار کرده جایز نیست. 15 بیع انواع بیع از منظر زمان پرداخت عوضین: اول) بیع نقد :کسی که کاالیی را در مقابل مبلغی می فروشد اگر در قرارداد شرط مدت دار بودن مبیع یا ثمن را نکنند یا تصریح به حال بودن آن دو کنند ،بیع نقد خواهد بود. دوم) بیع نسیه :اگر در بیع برای پرداخت ثمن مدت تعیین شود ،بیع نسیه خواهد بود. سوم) بیع سلف :اگر در قرارداد بیع برای تحویل مبیع مدت تعیین شود معامله را بیع سلف(پیش خرید) یا سلم می‌گویند. چهارم) بیع کالی به کالی :اگر در قرارداد بیع ،هم برای تحویل مبیع و هم برای پرداختن ثمـن مـدت تعیین کنند .بیع کالی به کالی نامیده می شود . 16 بیع انواع بیع کالی به کالی: اگر در قرارداد بیع هم برای تحویل مبیع و هم برای پرداخت ثم مدت تعیی کوود ،بیع کالی به کالی نامیده میشود خود ای معامله بهه چوهد صهورت قابهل تصهور است: • صورت اول :کسی طلب مدتدار خود را با طلب مدتدار دیگری مبادله کود .در اصطالح به ای نوع معامله بیع دَین‌به‌دَین نیز میگویوهد .قهبال از ایه نهوع بیهع سخ گفتیم و بیان کردیم که به نظر مشهور و حضرت امام به نص و اجماع باطل است. • صورت دوم :ای که فروشودهای کاالی تحویلی آیوده را در مقابل ثم مدتدار بفروشد ( همانقرارداد‌آتی) • صورت سوم :ای که مبیع مدتدار در مقابل طلب مدتدار معامله شود. • صورت چهارم :ای که طلب مدتداری در مقابل ثم مدتدار فروخته شود. 17 بیع انواع‌بیع‌از‌منظر‌نحوه‌تعیین‌قیمت‌و‌سود‌و‌زیان اول) بیع مساومه :بایع (فروشنده) قیمت خرید مبیع را بیان نمی کند و قیمت فروش کاال براساس توافق بین بایع و مشتری تعیین می‌شود. دوم) بیع مرابحه :بایع قیمت خرید مبیع و هزینه های مربوط به آن و مقدار سودی که برای خود در نظر می گیرد را به اطالع مشتری میرساند. سوم) بیع مواضعه :این بیع همانند مرابحه است با این تفاوت که بایع ،مبیع را به کمتر از آن قیمتی که خریده است می‌فروشد. چهارم) بیع تولیت :همانند بیع مرابحه می باشد با این تفاوت که بایع مبیع را به همان قیمتی که خریده است می فروشد .در بیع مرابحه و مواضعه و تولیت ،هزینه های خرید و نگهداری و رفع عیوب احتمالی که بایع پرداخته است جزء قیمت خرید حساب می شود. 18 گفتار چهارم اجاره و اجاره به شرط تملیک یکی از قراردادهایی که در طراحی ابزارهای مالی اسالمی مورد استفاده قرار می گیرد قرارداد اجاره است که گاهی به صورت اجاره ساده و گاهی به صورت اجاره به شرط تملیک به کار می رود. تعریف اجاره :عقـدی است که به موجب آن مستأجر در برابر مالی که به موجر می پردازد بـرای مـدت معین ،مالک منافع عین مستأجره می شود. انواع اجاره: قرارداد اجاره بر حسب عین مستأجره به دو نوع تقسیم می شود : . ۱اجاره اموال (اشیا و حیوان) :که به آن اجاره اعیان نیـز گفته می شود عبارت است از اجاره ای که در آن عین مستأجره اشیایی مثـل خـانـه ،زمین ،اتومبیل ،هواپیما ،کشتی ،حیوان ،درخت و سایر کاالهای سرمایه ای و مصرفی بادوام است. . ۲اجاره اشخاص :که به آن اجاره اعمال نیز گفته می شود ،عبارت است از اجاره ای که در آن عین مستأجره ،نیروی کار (اجیر) می باشد و منفعت نیروی کار به مستأجر (کارفرما) تملیک می شود. 19 اجاره ارکان قرارداد اجاره: الف) ایجاب و قبول :عقد اجاره نیز همانند سایر عقود به اعالم اراده و رضایت طرفین به انعقـاد آن نیاز دارد. ب) طرفین عقد (متعاقدان) . ۱طرفین عقد باید برای معامله و تصرف ،اهلیت داشته باشند. . ۲طرفین عقد باید مالک یا وکیل ،ولی و قیم مالک آن چیزی باشند که به طرف مقابل تملیک می کنند. . 3شخص ورشکسته نمی تواند مال خود را اجاره دهد یا مال دیگری را اجاره کند اما می تواند اجیر واقع شود و حق تصرف در اجرت حاصـله را دارد. ج) عوضان :عوضان عبارت است از منفعت عین مستأجره که از طرف موجر به مستأجر تملیک می شود و اجرت (اجاره بها) که از طرف مستأجر بـه مـوجر پرداخت می شود. 20 اجاره شرایط عوض (اجاره بها) . ۱هر مال مشروعی می تواند عوض منافع باشـد اعـم از عـیـن خـارجی ،منفعت ،حق قابل انتقال. . ۲اجاره بها باید معلوم و معین باشد .مال مبهم و مردد بین چند چیز نمی‌تواند اجاره بهاء واقع شود. ماهیت عقد اجاره با توجه به تعریف و شرایط اجاره می توان گفت اجاره: . ۱عقدی تملیکی است :در اثر آن منفعت به ملکیت مستأجر و اجاره بها به ملکیت موجر در می آید . . ۲عقدی معوض است :در آن منفعت با اجاره بها معاوضه می شود .وجود عوض از ارکان عقد اجاره است و تملیک منفعت بدون عوض ،اجاره نیست . . 3عقدی موقت است :تملیک منافع برای مدت معین انجام می شود. . ۴عقدی الزم است :تا زمانی که مدت آن پایان نیافته ،طرفین (یکی از دو طرف) حق به هم زدن (فسخ) آن را ندارند مگر با رضایت همدیگر (اقاله) یا بروز یکی از عوامل فسخ اجاره. 21 اجاره احکام اساسی عقد اجاره *تکالیف موجر . ۱موجر باید عین مستأجره را در حالتی تسلیم مستأجر نماید که او بتواند استفاده مطلوب را از آن داشته باشد و در غیر این صورت مستأجر خیار فسخ دارد. . ۲تعمیرات و کلیه مخارجی که در عین مستأجره برای امکـان انتفاع از آن الزم است به عهده مالک (موجر) است. مگر شرط خالف آن را کرده یا عرف بر خالف آن جاری باشد . . 3موجر نمی تواند در مدت اجاره در عین مستأجره تغییری صورت دهد که منافی با مقصود مستأجر باشد. 22 اجاره *تکالیف مستاجر . ۱مستأجر باید در استعمال عین مستأجره به نحـو متعـارف رفتار کرده و تعدی یا افراط نکند. . ۲عین مستأجره را برای همان مصرفی که در اجاره مقرر شده ،استفاده نماید. .3اجاره بها را در زمانهایی که بین طرفین مقرر شده ،پرداخت کند. . ۴بعد از پایان مـدت اجـاره ،مستأجر بایـد عین مستأجره را بـه مـوجر تسلیم نماید. . ۵در خصوص عیوبی که در طول مدت اجـاره بـه عین مستأجره وارد می شود ،مستأجر امین بوده و مسئولیتی ندارد مگر اینکه با تفریط یا تعـدی او خسارتی به عین مستأجره وارد آید که در این صورت ضامن است. . 6اگر در اجاره شرط شود که مستأجر حتی بدون تعدی و تفریط ،ضامن هر نوع عیب و نقص وارده به عین مستاجره باشد ،طبق قول مشهور ،شرط فوق باطل است اما اجاره صحیح می‌باشد. . 7اگر مستأجر برای استفاده از عین مستأجره ،تغییراتی را در آن بـه وجـود آورده باشد اگر با اجازه موجر بوده باشـد بعـد از پایان مدت اجـاره مسئول نخواهد بود ولی اگر بدون اجازه موجر باشد باید آن را به حالت اولیه باز گرداند. . ۸اگر عین مستأجره تعمیراتی الزم داشته باشد که تأخیر در آن موجب ضرر موجر می باشد ،مستأجر نمی تواند مانع از تعمیرات مزبور گردد .اگرچه در مدت تمام یا قسمتی از زمان تعمیر نتواند از عین مستأجره استفاده کند. 23 اجاره به شرط تملیک اجاره به شرط تملیک عقدی است که در آن شرط می‌شود مستأجر در پایان مدت اجاره و در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد ،عین مستأجره را مالک گردد. طبق مصوبه سال ۱36۱شورای پول و اعتبار ،بانک ها می توانند به منظور ایجاد تسهیالت الزم ،به عنوان موجر مبادرت به معامالت اجاره به شرط تملیک نمایند. در عقد اجاره مستأجر علیرغم امین بودن ،اغلب در نگهداری اموال مـورد اجاره ،کوشش الزم را نمی کند و عین مستأجره در معرض نابودی و استهالک قرار می گیرد .از طرفی عدم توانایی مالی مستأجر باعث می شود که او نتواند عین مستأجره خریداری نماید .عقد اجـاره به شرط تملیک این دو مشکل حل می کند. 24 اجاره به شرط تملیک اقسام اجاره به شرط تملیک . ۱اجاره به شرط اختیار تملک مستأجر اختیار دارد در پایان مدت اجاره ،عین مستأجره را تملک کند یا اینکه عین مستأجره را به موجر بازگرداند و موجر حق ندارد در مدت اجاره ،عین مستأجره را به شخص ثالثی تملیک کند. . ۲اجاره به شرط تعهد تملیک و تملک موجر متعهد به تملیک در پایان قرارداد می‌شود ،مستأجر نیـز باید در پایان مدت اجاره ،عین مستأجره را تملک نماید .این نوع اجـاره بـه شـرط تملیک در اعطای تسهیالت بانکی کاربرد دارد .به ویژه که بانک ها ،مستأجر را مجبور می کنند که کاال را با هزینه خودش بیمه کند و هر نوع خسارت و هزینه احتمالی را به عهده بگیرد. 25 گفتار پنجم جعاله تعریف جعاله :متعهد شدن شخص حقیقی یا حقوقی به پرداخت اجرت (جعل) معین در برابر انجام کار معین .کسی که تعهد می کند را جاعل و انجام دهنده کار را عامل می گویند .برای مثال دولت اعالم می کند هر پیمان کاری که بتواند ساختمانی با این مشخصات احـداث کنـد ،مبلغ معینی به او پرداخت میشود .در این صورت دولت را جاعل و آن پیمانکار را عامل می گویند. اقسام‌جعاله: . ۱جعالة عام :توجه اصلی کارفرما (جاعل) به انجام کار است و انجام دهنده کار هرکس باشد تفاوتی نمی کند ،برای مثال دولت اعالم می نماید هرکس که بتواند معدن خاصی را کشف کند ،مبلغ معینی دریافت کند یا هرکس بتواند اموال مسروقه خاصی را پیدا کند فالن مبلغ را دریافت کند. . ۲جعاله خاص :کارفرما با عامل معینی کار دارد ،به پیمانکار مشخصی اعالم می کند چنانچه پروژه معینی را در مدت زمان مشخصی احـداث و به بهره برداری برساند ،مبلغ معینی دریافت خواهد کرد . 26 جعاله ارکان جعاله (پنج رکن اساسی دارد) . ۱صیغه جعاله :هـر لفظی که مفاد جعاله را برساند کفایت می کند. . ۲جاعل (کارفرما) :جاعل بایستی واجد شرایط عمومی قراردادهـا مثل بلوغ ،عقل ،رشد ،قصد ،اختیار و عدم محجوریت باشد. . 3عامل :شرایطی که در جاعل مطرح است در عامل شرط نیست .اگر عامل از منظر عقلی و شرعی توان انجام کار (موضوع جعاله) را داشته باشد در صورت انجام عمل ،مستحق اجرت (جعل) خواهد بود هرچند بچـه نابالغ یا فرد سـفیه یا محجور بوده باشد. 27 جعاله . ۴عمل :موضوع قرارداد جعاله (عمل) بایستی عملـی حـالل ،عقالیی و انجام آن به عنوان تکلیف واجب نباشد .موضوع قرارداد جعاله بر خالف اجاره می تواند از برخی جهات مجهـول باشد ،برای مثال شخصی می تواند اعالن کند هرشخصی اطراف باغ من دیواری با این مشخصات احداث کند ،فالن مبلغ دریافت کند ،قرارداد جعالـه صحیح است هر چند تعداد روزهای کار و مصالح مورد نیاز به صورت دقیق مشخص نباشد. . ۵عوض (جعل) :عوض می تواند پول یا اشیای قیمتی دیگر باشد و باید جنس ،نوع و مقدار آن معین باشـد .عوض جعاله می تواند سهمی از محصول عمـل (موضـوع جعاله) باشـد ،کما اینکه می تواند مازاد بر مبلغ معین تعیین شـود بـرای مثال جاعـل اعـالن کنـد هر شخصی منزل مرا به بیش از فالن مبلغ بفروشد ،مازاد بر آن را به او می دهم. 28 جعاله تفاوت جعاله و اجاره بین قرارداد جعاله و اجاره ،تفاوت هایی هست ازجمله: . ۱اجاره از عقود الزم (بدون فسخ و یا فسخ با رضایت طرفین) است در حالی که جعاله از ایقاعات جایز است. ( ایقاع :هر نوع قراردادی که یک جانبه انجام گیرد و نیاز به قبول طرف دیگر نداشته باشد) . ۲کاری که در قرارداد اجاره ،فرد برای آن اجیر می ‌شـود بایسـتی کـامالً معلوم باشد بر خالف جعاله که می تواند تا حدودی مجهول باشد. . 3در قرارداد اجاره با انعقاد قرارداد ،مستأجر مالک کار و اجیر مالک اجرت می شود در حالی که در جعاله عامل بعد از انجام کار مالک اجرت می شود. 29 گفتار ششم شرکت یکی‌از‌معامالت‌رایج‌در‌عصر‌حاضر‌به‌ویژه‌در‌بازار‌سرمایه‌ -شرکت‌است‌که‌به‌انواع‌و‌اشکال‌گوناگون‌جریان‌دارد‌.شرکت‌عالوه‌بر‌این‌که‌نوع‌خاصی‌از‌قراردادهای‌مالی‌است‌،گاهی‌ نتیجه‌قرارداد‌و‌گاهی‌نتیجه‌یک‌حادثه‌و‌اتفاق‌است. انواع شرکت شرکت‌عقدی‌به‌چهار‌صورت‌مطرح‌است‌که‌به‌اعتقاد‌مشهور‌فقهای‌شیعه‌ -از‌جمله‌حضرت‌امام‌خمینی‌(ره)‌ -تنها‌صورت‌اول‌که‌به‌آن‌«شرکة‌العنان»‌یا‌شرکت‌در‌اموال میگویند‌صحیح است. انواع شرکت بهاختصار نبارتاند از: -1شرکة العوان (شرکت در اموال) ،به ای صورت که دو یا چود نفر بهطور مشترک سرمایه یک فعالیت اقتصادی را تأمی میکوود و از طریق آن اکتساب کرده ،در سود و زبان شریک میشوند. -2شرکة االبدان (شرکت در کار) ،به ای صورت که دو یا چود نفر پیمان می بودند که هر چه از کار خود به دست میآورند با هم شریک باشود ،خواه کارشان یکسان باشد یا متفاوت؛ و خهواه مبوهای شهرکت کار معی باشد یا مطلق کار. -3شرکة الوجوه (شرکت در انتبار) ،به ای صورت که دو یا چود نفر بدون ای که سرمایهای داشته باشود یا بیاورند با هم پیمان میبودند که هرکدام اموالی را به صورت نسیه بر ذمه خود بخرد و ای امهوال از آن هر دو باشد ،سپس کاالی خریداری شده را بفروشد و بدهی خود را بپردازد و آنچه بهجا میماند سود هر دو باشد. -4شرکة المفاوضه ،به ای صورت که دو یا چود نفر پیمان ببودند هر چه برای آنها از سود تجارت ،فواید زرانت ،کسب یا ارث یا وصیت و یا غیر آنها میرسد بیوشان مشترک باشد و همچوی هر غرامهت و خسارتی که بر یکی از آنها وارد شود بر همه باشد. 30 احکام شرکت سرمایه شرکت ،تصرف در امول شرکت ،تقسیم سود و زیان سرمایه شرکت در نقد شرکت بعد از انعقاد قرارداد کل سرمایه (مال الشرکة) بهصورت مشاع به همه شرکاء تعلق دارد. تصرف در اموال شرکت حق تصرف در مال الشرکه طبق توافق قرارداد شرکت خواهد بود .اگر در قرارداد ای حق به یکی از شرکاء داده شود توها او مجاز در تصرف خواهد بود و داموه تصرفات او نیز در حد توافق است. تقسیم سود و زیان اگر در قرارداد شرکت در مورد کیفیت تقسیم سود و زیان توافق خاصی صورت نگرفته باشد ،سود و زبان به نسبت مال هر یک از شرکاء بی آنان تقسیم میشود ،.اما اگر در قرارداد کیفیت خاصی را توافق کردند ،مثل ای که سود بر اساس نسبتهای غیرمساوی تقسیم شود ،انم از ای که نسبت بیشتر سود برای کسی باشد که در شرکت کار میکود یا کار بیشتر میکود یا برای سایر شرکاء در پایان دوره سود بر اساس توافق تقسیم میشود. تضمین ضرر احتمالی به مقتضای اصل اولی شرکت ،سود و زبان برحسب سرمایه تقسیم میشود ،اما اگر ضم نقد شرط کوود ضرر احتمالی را یک یا چود نفر از شرکاء جبران کوود ،مانع ندارد؛ بوابرای برای جلب اطمیوان انضای شرکت ،یک یا چود نفر از آنها که اطالنات و تجربه کافی دارند میتوانود ضرر احتمالی را تا مدت معیوی یا مطلقا بر نهده گیرند؛ به نبارت دیگر سرمایه سایر شرکاء را تضمی کوود. 31 گفتار هفتم مضاربه و ارکان آن مضاربه در لغت یعنی تجارت با سرمایه دیگری و در اصطالح عقدی است که به‌موجب آن فردی (مالک) مالی را در اختیار فردی دیگر (عامل یا مضارب) می‌گذارد تا با آن مال تجارت کند و سود حاصله میان آن دو به نسبت معینی تقسیم گردد . ارکان عقد مضاربه الف .طرفین عقد :صاحب سرمایه را مالک و تاجر را نامل با مضارب میگویود .مالک و نامل باید دارای شرایط نمومی صحت معامالت انم از بلوغ ،نقل و اختیارباشود .همچوی مالک نباید به خاطر ورشکستگی محجور باشد و نامل نیز باید قدرت تجارت با سرمایه موجود را داشته باشد. ب .سرمایه :سرمایه مالی است که مالک برای کار ،به نامل میدهد تا با آن به تجارت بپردازد .سرمایه باید دارای شرایط زیر باشد: - 1نی باشد :بوابرای مضاربه با موفعت و یا دَی ،صحیح نیست. -2نقد باشد؛ بوابرای مضاربه با جوس و کاال صحیح نیست. -3معلوم باشد :مقدار سرمایه هم از لحاظ کمی و هم از لحاظ کیفی باید معلوم و معی باشد. ج .کار (عمل) :نوع کاری که نامل باید با سرمایه انجام دهد ،تجارت است و اگر نامل از راههای دیگری مثل تولید یا زراعت و غیره ،از سرمایه سود به دست آورد ،نووان مضاربه به آن صدق نمیکود. اگر در مضاربه ،نامل ،مکلف به تجارت خاصی نشده باشد ،مضاربه را مطلق یا نام و اگر مکلف به تجارت خاصی شده باشد ،مضاربه را مقید یا خاص میگویود. 32 تقسیم سود در ارکان عقد مضاربه ه .سود فایدهای که از نملیات تجارت حاصل میشود را سود میگویود .ای سود شرایطی دارد: -1سود مضاربه متعلق به نامل و مالک میباشد و اختصاص مقداری از سود به فرد ثالثی که نقشی در نملیات مضاربه ندارد ،صحیح نیست .اگر وی قسمتی از کار مضاربه را به نهده داشته باشد ،اشکال ندارد. -2سهم هر کدام از مالک و نامل از سود حاصله باید در ابتدای نقد مشخص شود .ای مقدار باید برای هر کدام به صورت کسری از کل سود باشد و نمیتوان مقدار قطعی را برای یکی از طرفی در نظر گرفت. -3زمان تقسیم سود بعد از پایان مضاربه است ،اگر مضاربه به هر دلیلی فسخ شود ،کاالهای موجود فروختهشده و نقد میشود .سپس اصل سرمایه اولیه از آن کم میشهود که در ای خصوص زیانها یا تلفهای وارد به سرمایه نیز از سود حاصله جبران میشود .سود باقیمانده به نسبت سهم هر یک از نامل و مالک تقسیم میشود. 33 ماهیت عقد مضاربه مضاربه نقدی جایز است ،پس هر یک از نامل و مالک در هر مرحله از نقد (چه قبل از شروع به کار و چه در اثوای کار) میتوانود نقد را فسخ کود. در ای خصوص نکات زیر قابل ذکر است: -1اگر ضم نقد مضاربه شرط لزوم کوود ،شرط باطل اما مضاربه صحیح است. -2اگر برای نقد مضاربه مدت تعیی کوود بانث لزوم نقد مضاربه نمیشود ،فقط نامل بعد از مدت مذکور نمیتواند بدون اذن جدید مالک در مال تصرف کود. -3اگر در ضم یک نقد الزم خارج از مضاربه ،شرط لزوم مضاربه راکرده باشود ای شرط صحیح بوده و تا پایان مدت ،معی ،طرفی نباید مضاربه را فسخ کوود. نکته :با توجه به آسانی و تکراری بودن مطالب مرتبط با نقد مزارنه و مساقات ،از ذکر آن پرهیز نمودیم. 34 گفتار هشتم صلح صلح در لغت به معنای سازش ،آشتی و توافق است و در اصطالح شرعی قراردادی است که به‌موجب آن انسان با دیگری سازش می‌کند که مقداری از مال یا منفعت مال خود را ملک او کند یا از حق خود بگذرد؛ خواه این سازش در برابر عوض یا بدون عوض باشد . ماهیت قرارداد صلح به انتقاد امامیه نقد صلح قرارداد مستقل بوده و شرط آن نیست که مسبوق به نزاع باشد ،امام خمیوی (ره) در ای باره میفرماید:صلح ،خودش نقدی مستقل و نووان جداگانهای است ،احکام سایر قراردادها بر آن بار نمیشود و شرایط آنها در صلح جاری نمیباشد اگرچه فایده آنها را داشته باشد .پس صلحی که فایده بیع را بدهد ،احکام و شرایط بیع بر آن بار نمیشود؛ بوابرای نه خیارات مختص به بیع ،مانود خیار مجلس و حیوان و نه حق شفعه ،در آن جاری نمیشود و در صورتی که به معاوضه طال و نقره متعلق شود ،قبض نوض و معوض در آن شرط نیست و صلحی که فایده هبه را بدهد در آن قبض نی معتبر نیست آنگونه که در هبه معتبر است و هکذا بقیه موارد. 35 ارکان قرارداد صلح ایجاب‌و‌قبول‌،طرفین‌قرارداد‌(مصالح‌و‌متصالح)‌و‌متعلق‌صلح. .۱ایجاب و قبول قرارداد صلح بهطور مطلق و در همهجا به ایجاب‌و‌قبول احتیاج دارد ،حتی در مواردی که فایده ابراء و اسقاط بدهد ،ابراء‌و‌اسقاطی کهه فینفسهه احتیهاج بهه قبول ندارند ،اما اگر در قالب قرارداد صلح باشود ،نیازمود به قبول هستود .در قرارداد صلح لفظ و صیغه خاصی معتبر نیست و هر لفظی که تسالم و سازش طرفی بر موضونی را برساند کافی است. .۲طرفین قرارداد طرفی قرارداد صلح که به آنها مصالح و متصالح یا متصالحی میگویود .باید اهلیت انشاء قرارداد صلح را داشته باشود ،بوابرای دو نفری که چیزی را به یکهدیگر صلح میکوود ،باید بالغ ،ناقل ،رشید و مختار باشود ،حاکم شرع آنان را از تصرف در اموالشان ممووع نکرده باشد و قصد صلح نیز داشته باشود. .3متعلق صلح مصالح نلیه با مصالح نوه یا متعلق قرارداد صلح میتواند عین‌،دَین‌،منفعت یا حق باشد و هر یک از آنها میتواند بهصورت با نهوض یها بهدون نهوض باشد .همه ای صورتها صحیح است. 36 احکام صلح .۱لزوم صلح : قرارداد صلح از دو طرف الزم است و جز با اقاله یا خیار فسخ نمیشود؛ حتی در صلحهایی که فایده نقود جایزه چون همه را داشته باشد .ای ویژگی قرارداد صلح، همراه با قابلیت انشاء مفاد خیلی از قراردادها بهوسیله قرارداد صلح ای امکان را به وجود میآورد که طرفی نقود و ایقاع های جایز چون هبه معوض ،جعاله ... بتوانود در مواقع نیاز و فرار از جواز معامله از طریق نقد صلح انشاء کوود .برای مثال مفاد جعاله را در قالب صلح انشاء کوود. .۲صلح برای بعد از فوت : شخص میتواند بخشی از اموال خود را برای کسی مصالحه کود مشروط بر ای که تا زمانی که مصالح له زنده است ،از آن بهرهبرداری کود و زمهانی کهه فهوت کهرد مال به مصالحه شونده برگردد و چوانچه او فوت کرده بود به ورثهاش برگردد ،کما ای که میتواند مالش را به دیگری صلح کود بهشرط ای که تا زنده است مصهالح له از آن استفاده کود و زمانی که مصالح فوت کرد ،آن مال برای هزیوه کف و دف استفاده شود یا برای استفاده خاصی وقف شود. .3صلح دَین به دَین : مصالحه دَی با دَی صحیح است ،انم از ای که وقت هر دو دَی رسیده باشد یا مدت هر دو باقی باشد یا در ای جهت مختلف باشود و انم از ای که دی ها از یک جوس باشود یا مختلف باشود و انم از ای که دی ها به ذمه طرفی باشود یا به ذمه دیگران یا مختلف باشود .در همه ای موارد تا زمانی که موتهی به ربا نشود، صلح صحیح است .4دیگر احکام صلح: جریان خیارات در صلح ،جریان ربا در صلح ،صلح بر مبلغ دَی ،صلح بر سود و زیان که می توان به کتاب های مربوطه مراجعه کرد. 37 جمع بندی قرارداد صلح از مطالعه ماهیت ،احکام و ضوابط قرارداد صلح میتوان به ای جمعبودی رسید؛ تا زمانی که صلح موتهی به حالل‌کردن‌حرامی‌یا‌حرام‌کردن‌حاللـی نباشهد ،جـایز‌ است و شرایط‌اختصاصی قراردادهایی چون بیع ،اجاره جعاله شرکت مضاربه و ...را ندارد هرچود که میتواند دارای آثار و فواید آنها باشد ،بوابرای میتوان: -1در مواردی که قرارداد ،نقد یا ایقانی جایز است و طرفی میخواهود الزم باشد ،میتوانود مفاد آن قرارداد را از طریق صهلح انشهاء کووهد .بهرای مثهال میتهوان مفـاد‌ قراردادهای‌جعاله‌(پیمانکاری)‌مضاربه‌و‌شرکت‌را به صلح‌انشاء‌کرد. -2در مواردی که به جهت نبود یکی از شرایط خاص ،قراردادهای معی باطل میشود ،میتوان مفاد آن را به قرارداد صلح انشاء کرد .برای مثال میتوان مهوارد بیع‌دیـن‌ به‌دین‌،کالی‌به‌کالی‌،بیع‌سلف‌قبل‌از‌سررسید‌،بیع‌سلف‌بدون‌قبض‌کل‌ثمن‌در‌مجلس‌عقد‌،بیع‌نقدین‌بدون‌قبض‌فی‌المجلس‌،مضاربه‌با‌سرمایه غیر‌ نقدی‌و ...را به قرارداد صلح‌انشاء‌کرد. -3در مواردی که ماهیت قرارداد از جهت نقد یا ایقاع بودن و از جهت الزم یا جایز بودن و از جهت نوع معامله‌مبهم‌است -مانود قرارداد استصواع و قرارداد مضهاربه در غیر مورد تجارت (سرمایه از کسی و کار از کسی دیگر در بخش صوعت کشاورزی مسک معدن و خدمات) -میتوان از قرارداد‌صلح‌اسهتفاده کهرد .بهرای مثهال بههجای قرارداد استصواع که محل اختالف بی فقها است ،از مصالحه برای ساخت کاالی معی در مقابل بهای معی استفاده کوود؛ یا در مضاربه که از جهت توسعه محل اخهتالف است از مصالحه ترکیب کار و سرمایه در بخش صوعت استفاده کوود. 38 با تشکر از توجه شما منابع: کتاب جامع لیزینگ تألیف جناب آقای دکتر فرهاد حنیفی کتاب ابزارهای مالی اسالمی (صکوک) تألیف جناب آقای سید عباس موسویان